פסק-דין בתיק ת"א 39122-03

עסקינן בתביעת נזיקין שהגיש התובע, אחמד זבן, יליד 1960, אזרח ישראלי ותושב כפר קאסם במועדים הרלבנטיים לתובענה, נגד המדינה, בשל פגיעה שנפגע ברגליו מקליע שנורה לעברו, בליל ה- 30.5.2002, סמוך לשעה 23:15 בעת שעשה דרכו מביקור בבית הוריו, בכפר מזארע אלנובאני שבשומרון, לכיוון ביתו בכפר קאסם שבישראל. הפגיעה ארעה סמוך לישוב חלמיש שבשומרון, בעת שהתובע היה עסוק בפינוי אבנים שחסמו את נתיב נסיעתו.

לטענת התובע בתביעתו, הירי בוצע על ידי חיילי צה"ל, אשר מיד לאחר הירי, נטשו את המקום, לא שעו לקריאותיו לעזרה, ולא פינו אותו לטיפול רפואי.

התובע טופל בבית חולים בלינסון, שם נמצא כי קליע חדר דרך רגלו השמאלית ונתקע בברך הימנית. התובע נותח להוצאת הקליע. לתובע נותר נזק נוירולוגי Drop Foot ברגלו השמאלית. בנוסף לנזק הנוירולוגי והאורטופדי, סובל התובע לטענתו, כתוצאה מהפגיעה גם מהפרעות נפשיות, ולמעשה איבד את כושר השתכרותו כנהג משאית.

הנתבעת הגישה כתב הגנה בטרם אותרו על ידה המסמכים הדרושים, ושמרה על זכותה לטעון טענות נוספות. מכל מקום, הכחישה המדינה את האמור בתביעה ועמדה על כך כי על התובע להוכיח תביעתו מהחל ועד כלה.

טענת ההגנה המרכזית של המדינה בכתב ההגנה הייתה כי האירוע נשוא התביעה מהווה 'פעולה מלחמתית', במסגרת פעולות יזומות שבוצעו על ידי כוחות הביטחון במהלך מבצע 'חומת מגן' שתכליתו הייתה להלחם בטרור הרצחני שהשתולל בארץ, מאז חודש ספטמבר 2000, וככזה, אין המדינה אחראית בנזיקין על פעולה זו מכוח הוראות סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה).

לחילופין, טענה המדינה כי הפעולות הללו נעשו בהתאם לפקודה שהוצאה בתחום הסמכות וההרשאה בדין ו/או מכוח סמכות שבשיקול דעת שהוקנתה לה בדין, ובהתאם לחובתה לקיים את הסדר והביטחון, ובהתאם להוראת סעיף 3 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) הינה פטורה מאחריות בגינם.

עוד לחלופין - הכחישה המדינה את הטענה כי הירי הנטען שבוצע על ידי חיילי צה"ל, היה ללא כל צידוק. המדינה הוסיפה וטענה בכתב ההגנה כי הפגיעה בתובע ארעה כתוצאה מרשלנותו הבלעדית ו/או משורה של התנהגויות שיוחסו לתובע, ואשר פורטו על ידה בכתב ההגנה, וביניהם: תקיפת חיילי צהל ו/או כוחות הביטחון, נטילת חלק בפעילות עוינת, המלטות או ניסיון להימלט ממעצר ו/או עיכוב, פעולה בניגוד להוראות שקבל התובע מן החיילים ו/או הפרת הוראות של עוצר והגבלות תנועה שהוטלו על ידי כוחות הביטחון, התעלמות מהוראה לעצור, מאזהרות ומירי באוויר, וסיוע לפורעי החוק ולתוקפי חיילי צה"ל.

אלו היו טענות הצדדים בכתבי הטענות שהוגשו על ידם.

במהלך הדיון, ובעקבות הראיות שהובאו, קבלו טענות המדינה תפנית, ובסיכומיה טוענת המדינה כי התובע כלל לא הוכיח את תביעתו, קרי: כי נפגע מירי של חיילי צה"ל, ההיפך הוא הנכון. לטענת הנתבעת, הוכח כי התובע נורה בידי פלשתינים ולא בידי חיילי צה"ל, ועל כן דין התביעה להידחות.

לטענת התובע בסיכומיו, מדובר בטענות שאין להן זכר בכתב ההגנה, ועל כן מדובר בהרחבת חזית אסורה, וחריגה מכתבי הטענות. התובע טוען כי הוכיח כדבעי כי הירי בוצע על ידי חיילי צה"ל, ומאחר ולתובע אין ולא היתה לו ידיעה או היכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לירי שהביא לנזק, וירי בוצע באזור המצוי בשליטתה ובאחריותה של המדינה, והירי מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת, באמצעות חייליה ו/או שלוחיה לא נקטו זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה כי זהירות כזו ננקטה על ידם, עובר נטל הראיה על המדינה להוכיח כי לא הייתה התרשלות שתחוב עליה.

דיון בשאלת האחריות

אין חולק, כי התובע נפגע ברגליו מירי בליל ה- 30.5.2002.

השאלה המרכזית העומדת לדיון הינה, אם הוכיח התובע את תביעתו, במידת הראיה המוטלת עליו במשפט האזרחי, כי הירי בוצע על ידי חיילי צה"ל. רק אם התשובה לשאלה זו תמצא חיובית, יהיה מקום לדון בשאלת העברת נטל הראיה לעניין התרשלות המדינה, ובטענות ההגנה שהעלתה המדינה בכתב הגנה, בדבר הצדקתו של הירי הנטען.

כבר בשלב זה יוער, כי טענת התובע בדבר 'הרחבת חזית', דינה להידחות. כבר בפתח כתב הגנתה, כפרה המדינה בכל האמור בכתב התביעה, כנטען בסעיף 4 לכתב ההגנה, למעט טענות בהן הודתה במפורש. בשום מקום בכתב הגנתה, לא הודתה המדינה במפורש, כי הירי ממנו נפגע התובע, נעשה בידי חיילי צה"ל.

הואיל וכתב ההגנה הוגש בטרם לובנו הטענות העובדתיות, נטענו על ידי המדינה טענות הגנה חילופיות. במסגרת זו, העלתה המדינה טענות הגנה בדבר הצדקת הירי, אך טענות אלו יכולות להיות רלבנטיות רק לאחר שהתובע יעבור את משוכת הוכחת הטענה העובדתית, כי הירי בוצע על ידי חיילי צה"ל.

בנסיבות אלו, נטל הוכחת הטענה כי הירי בוצע על ידי חיילי צה"ל, נשאר מוטל על כתפי התובע, ואין בטענות המדינה בסיכומיה משום 'הרחבת חזית' אסורה.

נסיבות האירוע

התובע פרט בתצהירו בהרחבה את נסיבות האירוע.

משפחתו של התובע הינה מכפר מזאריע אלנובאני [להלן - "מאזריע"] אשר בשומרון, ושם התגוררו הוריו ובני משפחתו. בשנת 1977 נשא לאשה את מונא זבן ריאן, שהינה אזרחית ישראל, ובתחילת שנות התשעים, במסגרת הליך של איחוד משפחות, זכה אף הוא באזרחות ישראלית, ובמועדים הרלבנטיים לתביעה, התגורר עם אשתו וילדיו בכפר קאסם.